Akademik Veri Yönetim Sistemi
II. ULUSLARARASI SOSYAL ve HUKUK ÇALIŞMALARI KONGRESİ, Erzurum, Türkiye, 12 - 13 Mayıs 2022, ss.16-19
Uluslararası hukukun asli kaynakları, Uluslararası Adalet Divanı (UAD) Statüsünün 38. Maddesinin 1. Bendinde uluslararası anlaşmalar, örf ve âdet hukuku ve hukukun genel ilkeleri olarak kabul edilmiştir. Belirtilen kaynaklar incelendiğinde uluslararası anlaşmalar ve hukukun genel ilkelerinin objektif birer kaynak olduğu söylenebilir. Uluslararası anlaşmalar, devletlerin rıza gösterdiği hangi durumlarda hangi kuralların uygulanacağı ve uyuşmazlık durumunda hangi mahkemenin yetkili olacağı gibi birçok konuyu ele alan nispeten detaylı ve anlaşılır metinlerden oluşmaktadır. Aynı şekilde, uygun görüldüğü durumlarda hukukun genel ilkeleri de yüzyıllardır süre gelen hukuk sistemlerinin ürettiği kapsayıcı ve detaylı kurallardan oluşmaktadır. Söz konusu bu iki kaynağın objektif olduğu ve mahkemelerin bu kurallar üzerinde yorum yapma haricinde çok da fazla bir etkisinin olmadığı söylenebilir. Örf ve âdet hukuku kuralları ise yapılışları itibariyle diğer kurallardan farklılık arz etmektedirler.Örf ve âdet hukuku, hukuki olduğu gerekçesiyle uygulanması gerektiği düşünülen ve süreklilik gösteren devlet uygulamaları olarak nitelendirilebilirler. Bu tanımdan yola çıkarak bir uygulamanın Örf ve âdet hukuku kuralı oluşturması için iki faktöre ihtiyacı olduğu anlaşılmaktadır. Bunlar, devletlerin uygulamaları (materyal element) ve bu uygulamaların hukuki bir zorunluluk olduğu yönünde bir inancın bulunmasıdır (opinio juris). Öncelikle bir uygulamanın teamül oluşturup oluşturmadığının irdelenmesi için devletlerin uygulamalarına yani materyal elementin var olup olunmadığına bakılması gerekmektedir.Materyal elementin varlığının tespiti için uygulamanın süresi ve uygulamanın genelliğine bakmak gerekmektedir. Fakat, UAD kararlarına bakıldığı zaman ne uygulamanın süresi hakkında bir kısıt ne de uygulamanın ne kadar yaygın kullanıldığına dair bir standart olmadığı görülmektedir. UAD, Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davası’nda süre şartının büyük bir önem arz etmediğini de belirtmiştir. Mahkeme yine Kuzey Denizi Kıta sahanlığı davasını incelerken devlet uygulamaların genel olması ve kapsamlı olması gerektiğini vurgulamıştır. Burada bahsi geçen “genel” kelimesi yaygın ve alışılagelmiş olmayı ifade etmekle birlikte evrensel bir uygulamayı belirtmemektedir. Ayrıca, siyasi ve ekonomik güce sahip olan gelişmiş devletlerin de bu uygulamalara katılmaları veya en azından sessiz kalmaları gerekmektedir. Fakat Daimî Uluslararası Adalet Divanı Bozkurt-Lotus davasında daha önce hiçbir devlet tarafından uygulanmayan açık denizlerde işlenen suçlarda kıyı devletinin yargı yetkisinin bir örf ve âdet hukuku kuralı olduğunu belirtmiştir.Devletlerin benzer uygulamaları sürekli olarak tekrar etmesi, bu uygulamaların örf ve âdet hukuku oluşturması için yeterli olmamaktadır. Bir uygulamanın örf ve âdet hukuku oluşturması için vazgeçilmez unsur bu uygulamanın hukuki bir zorunluluk hissedilerek (opinio juris) yapılmış olmasıdır. UAD, hukuki zorunluluk hissinin örf ve âdet hukuku oluşturması noktasında zaruri olarak nitelendirmesine rağmen bu hissin tam olarak ne şekilde ortaya çıktığına veya nasıl kanıtlanması gerektiğine dair bir tanım yapmamıştır. UAD, çoğu davada hukuki zorunluluk hissini, uygulamanın genel olmasından çıkarırken bazı davalarda bu hissiyatın kanıtlanması gerektiğine vurgu yapmaktadır. Bu çalışma Uluslararası Adalet Divanının örf ve âdet hukukunu subjektif olarak kendi görüşleri doğrultusunda şekillendirdiğini göstermeyi amaçlamaktadır. Dahası, örf ve âdet hukukunun bu şekilde değişkenlik gösterilerek kullanılması “kural uydurma” olarak düşünülüp, ex aequo et bono şeklinde bile değerlendirilebilir. Çalışma, UAD kararlarını davalar bazında ele alıp örf ve âdet hukuku kurallarının objektif birer hukuk kuralı olmaktan ziyade, mahkeme heyetlerinin “ahlaki” veya “olması gereken” şeklinde değerlendirdiği subjektif kurallar olduğunu göstermeyi hedeflemektedir.